Guarda i custòdia

Des del 2013 (sentència TS 29-4-13, EDJ 58481) el Tribunal Suprem ha mantingut que el règim compartit és el sistema normal i desitjable de guarda i custòdia perquè permet que el dret dels fills a mantenir una relació amb ambdós progenitors sigui efectiu, a més d'altres avantatges.

Sistema normal i desitjable sense excepció (TS 29-4-13, EDJ 58481)

És doctrina jurisprudencial que la interpretació de CC art. 92, sobre la guarda i custòdia en cas de ruptura dels progenitors, s'ha de basar en els interessos dels menors. La guarda i custòdia compartida no és la modalitat excepcional. Al contrari: s'ha de considerar normal i fins i tot desitjable, perquè permet que el dret que tenen els fills a relacionar-se amb ambdós progenitors sigui efectiu, fins i tot en situacions de crisi, sempre que sigui possible.

Criteris per a la seva adopció (TS 29-4-13, EDJ 58481)

Fundada en l'interès dels menors afectats, s'acordarà quan concorrin criteris com els següents:

- la pràctica prèvia a la ruptura dels progenitors en les seves relacions amb el menor i les seves aptituds personals;

- els desitjos del menor;

- el nombre de fills;

- el compliment de les obligacions parentals per part dels progenitors;

- respecte mutu en les seves relacions personals (vegeu les seccions D5 i E);

- el resultat dels informes legalment exigits; i, en definitiva,

- qualsevol altre que permetin una vida adequada als menors (encara que a la pràctica pot ser més complexa que la realitzada quan els progenitors conviuen).

Avantatges (TS 22-10-14, EDJ 182544)

- Afavoreix la integració de l'infant amb ambdós progenitors, evitant desequilibris en els temps de presència (garanteix als progenitors la possibilitat de continuar exercint els drets i obligacions inherents a l'autoritat parental i participar en igualtat de condicions en el desenvolupament i creixement dels seus fills (TS 2-7-14, EDJ 152903);

- Evita la sensació de pèrdua (aproxima les relacions pare-fill al model de convivència existent abans de la fallida familiar —TS 2-7-14, EDJ 152903—);

- No qüestiona la idoneïtat dels progenitors (confereix a ambdós un paper rellevant, sense risc de submergir el progenitor no custodi en un paper de segon ordre que acabi desincentivant la seva relació paternofilial — TS 19-7-13 EDJ 149996—);

- Estimula la cooperació dels progenitors, en benefici del menor, que ja s'ha desenvolupat de manera eficient.

Requisits processals (CC art. 92)

1r. Ser sol·licitada per ambdues parts en la proposta d'acord regulador o en el transcurs del procediment (CC art. 92.5).

2n. - Ser sol·licitada per una de les parts i que el jutge consideri que només d'aquesta manera es protegeix adequadament l'interès superior del menor (CC art. 92.8).

3r. - Per determinar la seva idoneïtat, és deure del jutge valorar prèviament (CC art. 92.6):

a) l'informe recollit del Ministeri Fiscal,  

b)     les al·legacions de les parts formulades a la compareixença,

c)     les proves practicades a la compareixença,

d)     la relació que els progenitors tenen entre ells i amb els seus fills.

És competència del jutge completar les seves valoracions:

a)      decidint escoltar els menors amb prou seny,

-        d'ofici,

-        a petició del Fiscal, de les parts o dels membres de l'Equip Tècnic Judicial,

-        del mateix menor,

b) recollint l'opinió d'especialistes degudament qualificats  (CC art. 92.9)

4t.- Aportació per part del sol·licitant d'un pla contradictori  o parentalitat

Els pares i mares interessats en la custòdia compartida han d'especificar la forma i el contingut del seu exercici mitjançant un pla contradictori o un pla de parentalitat. Ajustat a les necessitats i disponibilitat de les parts implicades, ha d'integrar, amb fets i proves, els criteris i avantatges que el règim de custòdia compartida proposat tindrà per als fills. El seu contingut ha d'anar més enllà de la simple concreció de la permanència o no dels fills en un domicili estable, exposant altres aspectes relacionats amb la presa de decisions sobre la seva educació, salut i cura; deures relatius a la guarda i custòdia, períodes de convivència amb cada progenitor; i règim de relacions amb ells i amb els seus germans, avis o altres familiars i persones properes (TS 3-3-16 EDJ 15633 5-12-16 EDJ 224685, TS 9-5-17 EDJ 65111).

5è.- La Llei prohibeix l'establiment de la guarda conjunta (CC art. 92.7):

- Quan qualsevol dels progenitors estigui implicat en un procés penal iniciat per atemptar contra la vida, la integritat física, la llibertat, la integritat moral o la llibertat i la indemnitat sexual de l'altre cònjuge o fills que conviuen amb ambdós. Són les infraccions del CP art.138 s., 147 s., 163 s., 173 s. y 178 s. Tenen particular aplicació els tipus del CP art. 153, 171, 172 i 173 (TCo 59/2008).

- Quan el Jutge constati, a partir de les al·legacions de les parts i de les proves practicades, l'existència d'indicis fundats de violència domèstica.

Incidència de les relacions entre els progenitors en la seva determinació

• Requereix que entre els pares hi hagi una relació de respecte mutu que permeti l'adopció d'actituds i conductes que beneficiïn el menor, que no pertorbin el seu desenvolupament emocional i que, malgrat la ruptura afectiva dels progenitors, es mantingui un marc familiar de referència que suporti un creixement harmoniós de la seva personalitat (TS 16-2-15, EDJ 17176).

L'adopció del sistema no requereix un acord perfecte, sinó una actitud raonable i eficient cap al desenvolupament del menor, així com habilitats de diàleg que s'han d'assumir que existeixen en els litigants. L'inusual és una situació de convivència entranyable (TS 19-2-16, EDJ 15186).

• El grau de controvèrsia entre els progenitors no és determinant si les discrepàncies entre els pares es troben en qüestions de pàtria potestat i econòmiques sobre els quals mantenen una divergència raonable (TS 16-2-15, EDJ 17176).

És lògic un cert grau de bel·ligerància entre les parts en situació de fallida familiar. L'inusual seria una situació de convivència entranyable (TS 11-2-16, EDJ 5948). El que es valora és la capacitat d'arribar a acords per part dels progenitors (TS 16-2-15, EDJ 17176).